Günümüzde bankalar, şirketlere sağladığı kredilere karşılık teminat olarak şirket ortaklarının kefaletini talep etmektedir. Bankaların çoğu zaman bu teminatı şirkete kredi sağlanmasının bir şartı olarak sunduğuna da rastlanmaktadır. Bankalar söz konusu teminatı, gerçek ve/veya tüzel kişilerin ya “müteselsil kefil” ya da “birlikte müteselsil kefil” sıfatıyla kredi sözleşmesine kapsamında kefil sıfatına haiz olması yoluyla sağlamaktadır.
Bu yazımızda yalnızca “müteselsil kefalet” açısından, kefil olan şirket ortağının alacaklı bankaya karşı sahip olduğu ve ileri sürebileceği defi hakları üzerinde kısaca durulacaktır.
Öncelikle müteselsil kefaletin tanımı üzerinde durmakta fayda vardır. Türk Borçlar Kanunu’nun 586. Maddesi gereğince “müteselsil kefalet” kısaca, kefilin müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmesi neticesinde alacaklıya, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehinini paraya çevirmeden kefil hakkında takip yapma hakkı tanıyan kefalet türü olarak tanımlanabilir. Ancak alacaklının böyle bir takibe geçmesi için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekmektedir. Bununla birlikte alacak, teslime bağlı taşınır rehini veya alacak rehini ile güvence altına alınmışsa, rehinin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulamamaktadır. Ancak alacağın rehinin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının önceden hâkim tarafından belirlenmesi veya borçlunun iflas etmesi ya da konkordato mehli verilmesi hâllerinde, rehinin paraya çevrilmesinden önce de kefile başvurulabilir.
Kanun tarafından müteselsil kefaletin geçerliliği açısından bazı şekil şartları öngörülmüştür. Türk Borçlar Kanunu’nun 583. maddesi gereğince aranan şekil şartlarının ilki, kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılmasıdır. İkincisi sözleşmede kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihinin açıkça belirtilmesidir. Bir diğeri ise kefilin, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kendi el yazısı ile belirtmesidir.
Görüldüğü üzere Kanun, müteselsil kefalet açısından özel şekil şartları öngörmüş, bu şekil şartlarını da geçerlilik koşulu olarak belirlemiştir. Başka bir ifadeyle söz konusu şartların eksikliği ve/veya yokluğu halinde, kefalet sözleşmesinin geçersizliğine hükmedilecektir. Bunun sebebi müteselsil kefaleti kabul eden gerçek ve/veya tüzel kişinin, 3. bir kişinin borcundan dolayı doğan sorumluluğunun oldukça fazla olmasıdır. Son derece ağır sorumluluk altına giren kefilin açık iradesinin sözleşmeye yansıtılması amaçlanmaktadır. Bu sebeple Kanun, kefili korumak için katı şekil şartları ve geçerlilik koşulları öngörmüştür.
Kanun, koruma maksadıyla kefalet sözleşmesinin imzalanmasının ardında da kefile bazı haklar tanımıştır. Defi hakları olarak adlandırılan bu haklar kısaca, taraflardan birinin kendisine aleyhine başvurulan bir hukuki yola karşı borçtan kurtulmak için başvurduğu her türlü hukuki yol olarak adlandırılabilir. Kefalet ilişkisinde de müteselsil kefilin asıl borç ilişkisine dayanan defi hakları ile özel olarak Kanun tarafından düzenlenmiş alacaklıya karşı ileri sürebileceği bazı defi hakları vardır. Bunlara ilişkin genel düzenleme Türk Borçlar Kanunu’nun 591. maddesinde yer almaktadır. Maddenin ilk fıkrası gereğince kefil, asıl borçluya veya mirasçılarına ait olan ve asıl borçlunun ödeme güçsüzlüğünden doğmayan bütün defileri alacaklıya karşı ileri sürme hakkına sahip olduğu gibi, bunları ileri sürmek zorundadır. Bu kural emredici niteliktedir ve taraflarca hiçbir şekilde aksi kararlaştırılamamaktadır. Maddenin ikinci fıkrası gereğince asıl borçlu kendisine ait olan bir defiden vazgeçmiş olsa bile kefil, bu defi’i alacaklıya karşı ileri süreme hakkına sahiptir.
Bu kapsamda ilk olarak kefalet ilişkisinde müteselsil kefilin asıl borç ilişkisine dayanan defi hakları üzerinde durulacaktır. Kanun’un 591/1. Maddesine göre kefil, asıl borçluya ait itirazları ve dar anlamda defileri ileri sürebilmektedir. Maddenin asıl amacı, kefilin asıl borçluya rücu edemeyeceği edimleri, alacaklıya ödemesini engellemektir.[1] Bu durum kefaletin feri niteliğinin doğrudan doğruya ve zorunlu bir sonucudur. [2] Kefil, kefalet sözleşmesi nedeniyle, asıl borçludan daha fazla yükümlülük altına giremez.
Asıl borç ilişkisine dayanan defiler oldukça fazladır. Dolayısıyla yazının bu kısmında sadece dar anlamdaki defiler üzerinde kısaca durulacaktır.
Üzerinde durulacak ilk defi, “asıl borcun geçersiz olduğuna dair” defidir. TBK m. 582/1, “Kefalet sözleşmesi, mevcut ve geçerli bir borç için yapılabilir. Ancak, gelecekte doğacak veya koşula bağlı bir borç için de, bu borç doğduğunda veya koşul gerçekleştiğinde hüküm ifade etmek üzere kefalet sözleşmesi kurulabilir.” hükmüne haizdir. Bu durum kefaletin, feri nitelikte bir borç olması ve kefile de feri nitelikte bir yükümlülük yüklenmesinden kaynaklanmaktadır.[3] Kefalet, asıl borcun geçerliliğine bağlıdır. Asıl borç geçerli olmadığı müddetçe, kefaletin de geçerli olmasında söz edilemez. Eğer borç herhangi bir sebepten ötürü geçerli olmazsa, kefil de bundan dolayı sorumlu tutulamaz ve kendisine herhangi bir başvuruda bulunulduğunda, asıl borcun geçerli olmadığı defi’ini ileri sürerek[4]; kefalet kapsamında üstlendiği sorumluluktan kurtulabilmektedir.
İkinci defi hakkı ise, “asıl borcun tamamen veya kısmen sona ermiş bir borç olduğu” defidir. TBK m. 598/1, “Hangi sebeple olursa olsun, asıl borç sona erince, kefil de borcundan kurtulur.” hükmüne haizdir. Bu kapsamda asıl borcun sona ermesi ile ilgili defi kefil tarafından da kullanılabilmektedir. Hangi sebeple olursa olsun, asıl borç sona erince, kefil de borcundan kurtulur.[5] Bu kapsamda asıl borcun edimi, tecdidi, ibra edilmesi, alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleşmesi, asıl borcun sonradan imkânsız hale gelmesi başlıca sona erme sebepleri olarak sayılabilmektedir.[6] Sayılan hallerden birinin gerçekleşmesi durumunda, asıl borç sona ereceğinden, feri niteliği gereği kefilin borcu da sona erecek ve kefil sorumluluktan kurtulacaktır.
Diğer bir defi ise, “asıl borcun muaccel olmadığı” defidir. Hiçbir kefalet türünde kefalet borcu, asıl borçtan önce muaccel hale gelemez; kefaletin asıl borçtan önce muaccel olacağı kararlaştırılsa dahi, kefil asıl borcun muaccel olmadığı defi’ini her zaman ileri sürebilir.[7] TBK m. 593 gereğince, “Borçlunun iflası sebebiyle olsa bile, borç muaccel olduğu takdirde kefil, alacaklıdan yapacağı ödemeyi kabul etmesini her zaman isteyebilir. Bir borca birden çok kişinin kefil olması durumunda alacaklı, kefillerden biri tarafından yapılacak kısmi ödemeyi, bunu öneren kefile düşen paydan az olmamak koşuluyla, kabul etmek zorundadır.” Bu kapsamda kefil borcunu vadeden önce ödemeye icbar edilmezse de, borç herhangi bir sebeple vadeden önce muaccel olursa, kefil her zaman alacaklıyı borcun ifasını kabule veya kendisine kefaletten kurtarma icbar edilebilme hakkına sahiptir.[8]
Bahsedilmesi gereken bir başka dar anlamda defi hakkı ise, “asıl borcun eksik (tabi) borç olması”dır. Kural olarak bir borç ilişkisinde, borçlunun alacaklıya karşı edimin ifası şarttır. Alacaklı, edimin ifası gerçekleştirilmediği zaman bunu borçludan talep edebileceği gibi, bu edimin yerine getirilmesi için borçluya karşı dava da açabilmektedir. Ancak kanun koyucu bazı borçlar için alacaklıya talep imkanı tanırken; dava açma hakkı tanımamaktadır. Bu tür borçlara eksik borç denilmektedir. Kumar ve bahisten doğan borçlar ile zamanaşımına uğramış borçların kefalet sözleşmesi kapsamında özel olarak düzenlenmesi nedeniyle, bu konuların üzerinde durulması gerekmektedir. TBK 591. maddenin son fıkrasına göre, “Kumar veya bahisten doğan bir borca kefalette kefil, borcun bu niteliğini bilmiş olsa bile, asıl borçlunun sahip olduğu def’ileri ileri sürebilme” hakkına sahiptir. TBK’nun 591. maddesinin 1. fıkrasının ikinci cümlesine göre, “zamanaşımına uğramış bir borç sebebiyle borçlunun yükümlü olmadığı bir borca bilerek kefalet hali” m. 591/1’in ilk cümlesinin kapsamı dışında tutulmuştur. Bu durumda kefil borcun zamanaşımına uğradığını bildiği halde, borca kefil olursa, asıl borca ilişkin defileri ileri sürme hakkını kaybetmektedir.